Autore: studiofabbrani

Tempo per la vestizione della divisa, retribuzione aggiuntiva

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“Va computato nell’orario di lavoro, con conseguente diritto alla retribuzione aggiuntiva, il tempo impiegato dal dipendente per la vestizione e la svestizione della divisa da lavoro ove tale operazione sia eterodiretta dal datore di lavoro (fattispecie relativa all’attività di assistenza presso una residenza per anziani, la quale, per sua natura, richiede che la divisa sia necessariamente indossata e tolta, per ragioni di igiene, presso il luogo dì lavoro e non altrove)”. Cassazione civile, sez. lav., 26 gennaio 2016,  n. 1352

 

 

La vicenda

 

 

I dipendenti di una cooperativa sociale che prestano assistenza ad anziani non autosufficienti presso strutture private, convenivano in giudizio il  datore di lavoro per ottenere il pagamento a titolo di lavoro straordinario del tempo necessario per indossare e svestire la divisa loro imposta per lo svolgimento della prestazione, che già dovevano avere indosso nel momento in cui timbravano il cartellino.

Il Tribunale di Milano rigettava la domanda e la Corte d’appello confermava il rigetto. Il Giudice di seconde cure argomentava sul punto che, nulla disponendo sulla specifica questione il contratto collettivo, al fine di ottenere la ricomprensione del tempo occorrente per indossare e dismettere la divisa aziendale nell’orario di lavoro i ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare che il datore di lavoro aveva imposto l’effettuazione di tali operazioni sul luogo di lavoro, circostanza che tuttavia non era stata allegata, nè provata.

Ricorrevano in Cassazione due lavoratici cui resisteva con controricorso la cooperativa sociale.

 

 

Argomentazioni

 

 

La pronuncia della Suprema Corte offre una ricostruzione puntuale della problematica che spesso è stata oggetto di analisi da parte del Giudice del Lavoro, individuando le linee guida per orientarsi in tema di orario di lavoro ed indumenti necessari per svolgere la prestazione.

Sulla problematica, infatti, La Corte ribadisce che la vestizione degli indumenti necessari per lo svolgimento della prestazione di lavoro (e, più in generale, della divisa aziendale) costituisce un’operazione preparatoria della prestazione di lavoro e ad essa strumentale. La consolidata giurisprudenza della Sezione lavoro della Corte di Cassazione ritiene che al fine di valutare se il tempo occorrente per tale operazione debba essere retribuito o meno, occorre far riferimento alla disciplina contrattuale specifica. In particolare, ove sia data facoltà al lavoratore di scegliere il tempo e il luogo ove indossare la divisa o gli indumenti (anche eventualmente presso la propria abitazione, prima di recarsi al lavoro), la relativa operazione fa parte degli atti di diligenza preparatoria allo svolgimento dell’attività lavorativa, e come tale il tempo necessario per il suo compimento non dev’essere retribuito.

Se, invece, le modalità esecutive di detta operazione sono imposte dal datore di lavoro, che ne disciplina il tempo ed il luogo di esecuzione, l’operazione stessa rientra nel lavoro effettivo e di conseguenza il tempo ad essa necessario dev’essere retribuito

La soluzione adottata dalla Corte di Cassazione è coerente con la previsione contenuta nel D.Lgs. 8 aprile 2003, n. 66, art. 1, comma 2 lett. a), secondo la quale per orario di lavoro si intende “qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni”.

I criteri sopra enucleati riecheggiano nella stessa giurisprudenza comunitaria. Il fattore determinante che qualifica l’orario di lavoro è stato in genere ritenuto dalla Corte UE il fatto che il lavoratore sia costretto ad essere fisicamente presente nel luogo stabilito dal datore di lavoro e a tenersi a disposizione del medesimo per poter immediatamente fornire le opportune prestazioni in caso di bisogno (v., in tal senso, sentenza Dellas e a., C-14/04, punto 48, nonchè ordinanze Vorel, C-437/05, punto 28, e Grigore, C-258/10, punto 63).

Pertanto, affinchè un lavoratore possa essere considerato a disposizione del proprio datore di lavoro, egli deve essere posto in una situazione nella quale è obbligato giuridicamente ad eseguire le istruzioni del proprio datore di lavoro e ad esercitare la propria attività per il medesimo.

La soluzione adottata dalla Corte UE conferma quindi l’impostazione assunta la Corte di Cassazione anche in relazione alla fattispecie in esame, secondo la quale, riassuntivamente, occorre distinguere nel rapporto di lavoro tra la fase finale, che è direttamente assoggettata al potere di conformazione del datore di lavoro, che ne disciplina il tempo, il luogo e il modo e che rientra nell’orario di lavoro, ed una fase preparatoria, relativa a prestazioni od attività accessorie e strumentali, da eseguire nell’ambito della disciplina d’impresa ed autonomamente esigibili dal datore di lavoro, ma rimesse alla determinazione del prestatore nell’ambito della libertà di disporre del proprio tempo, che non costituisce orario di lavoro. L’eterodeterminazione del tempo e del luogo ove indossare la divisa o gli indumenti necessari per la prestazione lavorativa, che fa rientrare il tempo necessario per la vestizione e svestizione nell’ambito del tempo di lavoro, può derivare dall’esplicita disciplina d’impresa, o risultare implicitamente dalla natura degli indumenti da indossare o dalla specifica funzione che essi devono assolvere nello svolgimento della prestazione. Possono quindi determinare un obbligo di indossare la divisa sul luogo di lavoro ragioni d’igiene imposte dalla prestazione da svolgere ed anche la qualità degli indumenti, quando essi siano diversi da quelli utilizzati o utilizzabili nell’abbigliamento secondo un criterio di normalità sociale, sicchè non si possa ragionevolmente ipotizzare che siano indossati al di fuori del luogo di lavoro. Alla luce della normativa vigente, dunque, il discrimen tra ciò che è orario di lavoro e ciò che non lo è consiste nell’eterodirezione, cioè nell’assoggettamento del lavoratore all’esercizio del potere organizzativo, direttivo e di controllo da parte del datore di lavoro, conformemente a quanto già individuato dal consolidato orientamento giurisprudenziale e dottrinale in materia.

Nel caso di specie, la Corte territoriale, tenuto conto del mancato intervento sulla specifica questione della contrattazione collettiva applicabile in azienda, aveva concluso che potesse escludersi un obbligo per i lavoratori di indossare la divisa in azienda, in considerazione del fatto che i lavoratori non svolgevano mansioni infermieristiche nè lavoravano in strutture ospedaliere, “sicchè è sufficiente che si presentino con una divisa pulita“, anche se indossata prima di muoversi da casa. Tale decisum è stato criticato dalla Corte di Cassazione che rilevava come i Giudici della fase di merito non avessero valutato le risultanze di causa onde desumerne quale fosse il grado di igiene richiesto per l’espletamento della prestazione (limitandosi a parlare genericamente di “pulizia” della divisa) e se esso potesse essere realmente garantito dal tragitto che i lavoratori dovevano compiere prima di entrare nel luogo di lavoro; inoltre, non analizzavano le caratteristiche della divisa imposta per l’espletamento della prestazione in tutte le sue componenti (consistente nella fattispecie in casacca a maniche corte, pantaloni, zoccoli, cuffia per chi somministra gli alimenti) per esaminare se essa potesse essere indossata dai lavoratori in luogo diverso da quello di lavoro, secondo un criterio di “normalità sociale” dell’abbigliamento.

Per tali motivi, la Suprema Corte accoglieva i primi tre motivi di ricorso delle lavoratrici e cassava la sentenza della Corte d’appello di Milano.

 

Danno da demansionamento, onere della prova

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“La responsabilità del datore di lavoro di cui all’art. 2087 c.c. è di natura contrattuale. Ne consegue che, ai fini del relativo accertamento, incombe sul lavoratore che lamenti di aver subito, a causa di demansionamento o dequalificazione, un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale danno, come pure la nocività dell’ambiente di lavoro, nonché il nesso tra l’uno e l’altro elemento, mentre grava sul datore di lavoro, una volta che il lavoratore abbia provato le predette circostanze, l’onere di provare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno, ovvero di aver adottato tutte le cautele necessarie per impedire il verificarsi del danno medesimo”.

Cassazione, Sez. Lav. 6 maggio 2019 n. 11777

 

 

La vicenda

 

 

Il Tribunale di Ascoli Piceno rigettava la domanda proposta da un dipendente che lamentava la dequalificazione subita da parte del proprio datore di lavoro formulando una domanda risarcitoria per il danno professionale e non patrimoniale subito a causa della condotta datoriale. Il Giudice del primo grado del giudizio rigettava le domande del lavoratore in quanto carenti di allegazione e prova dell’avvenuto danno subito. Il dipendente impugnava la sentenza avanti la Corte d’Appello di Ancona che confermava la pronuncia di primo grado. Il Lavoratore, infine, ricorreva in Cassazione lamentando la violazione degli articoli 2087, 2103 e 1218 c.c.

 

Argomentazioni

 

La pronuncia in esame è interessante in quanto la Corte di Cassazione, nell’esaminare li motivi di ricorso, offre una puntuale disamina sui principi che regolano l’onere della prova che grava sul lavoratore che agisca in giudizio per ottenere il risarcimento del danno da demansionamento e violazione degli obblighi discendenti in capo al datore di lavoro dall’articolo 2087 e 2103 c.c…

Afferma, infatti, il Collegio che in materia di demansionamento, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico e, comunque, non patrimoniale, non ricorre automaticamente in tutti i casi in cui venga accertato l’inadempimento datoriale e quindi nel semplice caso in cui si sia verificato l’effettiva dequalificazione del lavoratore. Per poter arrivare ad una pronuncia di risarcimento del danno,  non si può prescindere da una specifica allegazione sulla tipologia e sulle caratteristiche del pregiudizio subito e sulla necessità di specifica prova dell’esistenza del danno stesso e del nesso di causalità che lo lega all’inadempimento datoriale.

Secondo una classificazione oramai consolidata nel nostro Ordinamento, anche in caso di demansionamento, suscettibile di essere risarcito non è il semplice inadempimento degli obblighi datoriali discendenti dall’articolo 2087 c.c. o dall’articolo 2103 c.c. o dal contratto di lavoro in genere, bensì le conseguenze pregiudizievoli per il lavoratore, patrimoniali e non, derivanti da tale inadempimento.

Occorre, infatti, distinguere tra violazione degli obblighi contrattuali e produzione del danno derivante dall’inadempimento di tali obblighi.  Quest’ultimo non necessariamente scaturisce sempre da un inadempimento, essendo, infatti, necessario individuare (ed allegare in giudizio) la specifica conseguenza pregiudizievole derivante dall’inadempimento, intesa come lesione di un bene giuridico del lavoratore, affinché si possa configurare un danno e procedere di conseguenza alla sua liquidazione.

Incombe sul lavoratore, prosegue la Corte, che lamenti di aver subito, a causa del demansionamento, un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale danno nonché il nesso tra la condotta datoriale ed il pregiudizio subito. Quando il lavoratore abbia provato quelle circostanze, grava sul datore di lavoro l’onere di provare di avere adottato tutte le cautele necessarie ad impedire il verificarsi del danno.

Nella specie la Corte d’Appello di Ancona, con valutazione di merito non censurabile in sede di legittimità perché assistita da motivazione sufficiente e non contraddittoria, riteneva che non fosse stata raggiunta la prova del lamentato danno e del nesso causale.

 

Licenziamento orale, onere della prova

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“Qualora il lavoratore subordinato impugni un licenziamento sostenendo che sia stato intimato oralmente, ha l’onere di provare, quale elemento costitutivo della domanda, che la risoluzione del rapporto è ascrivibile alla volontà del datore di lavoro, in quanto la mera cessazione nell’esecuzione della prestazione non è circostanza di per sé idonea a fornire la prova. Ove viceversa il datore di lavoro, dal canto suo, eccepisca che il rapporto si sia risolto per dimissioni del lavoratore, il Giudice sarà chiamato a ricostruire i fatti con indagine rigorosa e nel caso in cui perduri l’incertezza probatoria farà applicazione della regola di cui all’articolo 2697 c.c. comma 1, rigettando la domanda del lavoratore che non ha provato il fatto costitutivo della sua domanda” Cassazione, Sez. Lav. 8 febbraio 2019 n. 3822

 

 

La vicenda

 

 

La Corte d’appello di Catanzaro rigettava il reclamo proposto, ai sensi della legge92 del 2012, dal datore di lavoro, confermando la pronuncia di primo grado che aveva accolto l’impugnativa proposta dal lavoratore avverso il licenziamento asseritamente intimato in forma orale.

La Corte riteneva che la cessazione del rapporto di lavoro tra le parti era pacifica e non contestata, pertanto il dipendente aveva adempiuto al proprio onere probatorio relativo alla sua estromissione dal rapporto. Invece, secondo la Corte territoriale non erano state provate le dimissioni del lavoratore eccepite dal datore di lavoro, sicchè il reclamo dello stesso avanzato andava respinto.

Ricorreva in Cassazione la Società datrice di lavoro denunciando la “violazione e falsa applicazione” dell’art. 2697 c.c. per avere la Corte territoriale posto a suo carico l’onere di provare le dimissioni del lavoratore, nonostante non vi fosse prova certa dell’avvenuta intimazione in forma orale del licenziamento e dell’avvenuta estromissione del lavoratore dal proprio posto.

La Suprema Corte accoglieva la doglianza del ricorrente e cassava la sentenza impugnata al termine di una articolata ricostruzione sistematica della disciplina del licenziamento orale.

 

Argomentazioni

 

Nel suo percorso motivo la Cassazione, in prima battuta, rilevava la disarmonia fatta registrare in sede di legittimità in tema di riparto dell’onere probatorio in caso di licenziamento intimato in forma orale. Infatti, secondo un primo e più risalente orientamento, il fatto costitutivo del diritto del dipendente ad essere riassunto, consisterebbe in un fatto – il licenziamento appunto – attribuibile alla sola iniziativa del datore di lavoro, di modo che la prova gravante sul lavoratore che domandi la reintegrazione nel posto di lavoro, sarebbe solo quella della semplice estromissione dal rapporto, spettando invece al datore di lavoro, provare in via di eccezione, le intervenute dimissioni del lavoratore.

Proprio con riferimento a questo orientamento, secondo cui è sufficiente per il lavoratore che impugna il licenziamento orale la prova della “cessazione” del rapporto lavorativo,  la giurisprudenza di legittimità precisava che “la prova gravante sul lavoratore – che chieda giudizialmente la declaratoria di illegittimità dell’estinzione del rapporto – riguarda esclusivamente la cessazione del rapporto lavorativo cioè la estromissione del lavoratore dal luogo di lavoro”, atteso che il licenziamento “costituisce un atto unilaterale di recesso con cui una parte dichiara all’altra la sua volontà di estinguere il rapporto e che, quindi, non può che essere comprovato da chi abbia manifestato tale volontà di recedere, non potendo la parte (la quale abbia “subito” il recesso) provare una circostanza attinente alla sfera volitiva del recedente”, per cui “deve confermarsi che l’onere della prova del licenziamento grava sul datore di lavoro”.

 

Secondo un più recente orientamento, invece, la mera cessazione definitiva dell’attività lavorativa non sarebbe di per sé idonea a fornire la prova del licenziamento, trattandosi di una circostanza avente un significato polivalente, in quanto può costituire l’effetto sia di un licenziamento, sia di dimissioni, sia di una risoluzione consensuale. La Suprema Corte, dopo aver affermato che tale cessazione non equivale ad “estromissione”, si sofferma proprio sulla valenza giuridica di detto termine, che considera sinonimo di “licenziamento”, e quindi allontanamento dall’attività lavorativa per volontà del datore di lavoro. Pertanto, il lavoratore che sostiene di essere stato licenziato (oralmente) deve provare non solo la cessazione dell’attività lavorativa ma la sua estromissione dal rapporto di lavoro, intesa, secondo quanto appena detto, come risoluzione per volontà del datore di lavoro.

Il datore, convenuto in giudizio, che sostenga, invece, che il rapporto si sia estinto per le dimissioni del dipendente, sarà chiamato a darne rigorosa prova, imponendo al Giudice un’accurata indagine nella ricostruzione dei fatti al fine di poter formare il proprio convincimento sulla qualificazione giuridica della fattispecie, allo scopo di inquadrarla, quindi, nell’alveo del licenziamento oppure in quello delle dimissioni.

Da ultimo, la Suprema Corte chiarisce che nel caso in cui perduri una situazione di incertezza probatoria non superabile, opererà la regola dell’art. 2697 c.c., in base alla quale il lavoratore che non ha provato il fatto costitutivo della sua domanda la vedrà respinta.

Infortunio sul lavoro, condotta abnorme del lavoratore

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“In caso di infortunio sul lavoro la condotta del lavoratore può comportare esonero totale di responsabilità per l’imprenditore solo quando presenti i caratteri di abnormità, inopinabilità ed esorbitanza, così da porsi come causa esclusiva dell’evento”. Cassazione, Sez. Lav. 13 febbraio 2019 n. 4225

 

Con la pronuncia in esame la Corte di Cassazione respingeva il ricorso presentato da un lavoratore che, infortunatosi sul luogo di lavoro, aveva agito in giudizio nei confronti del proprio datore di lavoro chiedendo il risarcimento dei danni ai sensi dell’articolo 2087 c.c.

Il dipendente si era infortunato allorquando, per recuperare un penna che gli era scivolata dalla mano, si era calato in una buca adibita alla raccolta dei materiali di risulta proprio quando una gru, in movimento, causava uno spostamento di detriti che colpivano il lavoratore. Il dipendente agiva in giudizio lamentandosi del fatto che la buca non era stata sigillata o, comunque, segnalata e denunciando, altresì, una responsabilità indiretta del datore di lavoro, poichè gli altri dipendenti non si erano avveduti della presenza del ricorrente all’interno della buca destinata alla raccolta del materiale di risulta e non interrompevano le operazioni di movimentazione del materiale. La Corte di Cassazione, esaminando il materiale probatorio raccolto nei precedenti gradi di giudizio, confermava la valutazione operata dai Giudici di merito che ritenevano il comportamento del lavoratore, consistito nel calarsi in una buca destinata alla raccolta dei materiali di scarto senza avvisare preventivamente i colleghi in servizio ed il gruista, del tutto abnorme. La Corte riteneva, altresì, di escludere una responsabilità indiretta del datore di lavoro che si sarebbe potuta configurare solo ove fosse stato ravvisabile un comportamento colposo del gruista non ipotizzabile nel caso di specie, essendo la condotta dell’infortunato assolutamente imprevedibile.

La pronuncia in esame si colloca in continuità con il consolidato orientamento della Corte di Cassazione in tema di infortuni sul lavoro, poiché afferma che la condotta del lavoratore può comportare l’esclusione totale della responsabilità datoriale solo quando presenti i caratteri dell’abnormità, così da porsi come causa esclusiva dell’evento. Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto che il lavoratore avesse posto in essere una condotta esorbitante il proprio lavoro integrando una ipotesi di c.d. “rischio elettivo”, concetto quest’ultimo che, in giurisprudenza, definisce una esimente del datore di lavoro da qualsiasi responsabilità.

Tale locuzione, di elaborazione giurisprudenziale, definisce una ipotesi in cui la condotta del lavoratore, in conseguenza della quale si è verificato un infortunio sul lavoro, sia volontaria, contraria al buon senso, palesemente abnorme e svincolata da forza maggiore o da qualsiasi finalità lavorativa.

Attraverso l’esame di numerosi fattispecie, la Corte di Cassazione ha tipizzato alcuni degli elementi che consentono di individuare un evento conseguente ad un rischio elettivo.

In via generale, e con la necessaria prudenza che accompagna ogni generalizzazione, si ritiene escluso il rischio elettivo quando l’evento:

– si sia verificato per forza maggiore,

– pur anormale, sia stato posto in essere nell’esercizio dell’attività lavorativa e per un fine legato alla produzione.

Viceversa, vengono usualmente riconosciuti come indicatori di “elettività”, quindi di esclusione della responsabilità datoriale, i comportamenti:

– assolutamente inusuali rispetto il fine lavorativo o aziendale,

– realizzati per mero esibizionismo o legati a scelte individuali voluttuarie del lavoratore.

Nella sostanza, l’azione, per poter integrare una ipotesi di rischio elettivo, deve interrompere il collegamento con il fine lavorativo o aziendale ed essere realizzata per raggiungere un fine personale o comunque non prevedibile nel normale ciclo produttivo dell’imprenditore.

Il licenziamento intimato durante il periodo di comporto è nullo

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“Il licenziamento intimato per il perdurare delle assenze per malattia ed infortunio del lavoratore, ma prima della scadenza del periodo massimo di comporto fissato dalla contrattazione collettiva o, in difetto, dagli usi o secondo equità, è nullo per violazione di norma imperativa di cui all’articolo 2110, comma 2, c.c.”.  Corte di Cassazione, SS.  UU, sentenza 22 maggio 2018 n. 12568

 

La fattispecie

 

La questione di legittimità analizzata dalla Corte di Cassazione con la sentenza in parola trae origine dalla vicenda di un lavoratore sardo che, licenziato per asserito superamento del periodo di comporto, impugnava il recesso datoriale davanti il Giudice del lavoro.

Il Tribunale di Cagliari, con sentenza poi confermata anche dalla Corte d’Appello, respingeva il ricorso del lavoratore precisando che, per quanto qui di interesse, il licenziamento intimato prima dello scadere del periodo di comporto deve in ogni caso ritenersi valido, seppur temporaneamente inefficace fino all’ultimo giorno di malattia. Ritenendola ingiusta, il lavoratore impugnava la suddetta sentenza avanti la Corte di Cassazione che, registrando un contrasto giurisprudenziale, rimetteva la questione alle Sezioni Unite

 

Nota

 

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono state chiamate a pronunciarsi per sciogliere un ormai datato contrasto giurisprudenziale avente ad oggetto le diverse  qualificazioni giuridiche attribuite nel tempo al licenziamento intimato dal datore di lavoro durante il periodo di comporto.

Due sono le tesi che storicamente si sono contese il campo: la prima confermava la sostanziale validità dell’atto di recesso datoriale che rimaneva, però, privo di efficacia fino all’effettiva scadenza del periodo di comporto; mentre, una seconda teoria, più rigorosa, qualificava il licenziamento intimato durante il periodo di malattia del lavoratore come radicalmente nullo.

La Corte di Cassazione propende decisamente per la tesi più rigorosa che sancisce la nullità del licenziamento intimato durante il periodo di comporto, ovviamente motivato dall’assenza protratta del lavoratore. Premettiamo tale precisazione perché, viceversa, il licenziamento intimato per giusta causa o giustificato motivo anche durante il periodo di malattia, seppur non ancora scaduto il comporto, è valido sebbene i relativi effetti rimangano sospesi sino all’effettivo termine del periodo di malattia.

Le sezioni Unite, con la pronuncia in parola, precisano come il licenziamento previsto dall’articolo 2110 c.c. per superamento del periodo di comporto costituisca una fattispecie autonoma di licenziamento, ovvero una particolare situazione di per sé idonea a permettere il recesso datoriale, diversa da quelle riconducibili ai concetti di giusta causa o giustificato motivo soggettivo/oggettivo. Secondo la Corte, con l’articolo 2110 c.c., si rinviene una astratta predeterminazione da parte del Legislatore del punto di equilibrio fra l’interesse del lavoratore a disporre d’un congruo periodo di tempo per ristabilirsi in seguito ad una malattia od infortunio e quello del datore di lavoro di non doversi fare carico a tempo indefinito delle conseguenze che l’assenza protratta del lavoratore causerebbero sull’organizzazione aziendale e produttiva.

La Corte, pertanto, decide di dare continuità all’insegnamento giurisprudenziale maggioritario e riconoscere la nullità del licenziamento intimato prima dello scadere del periodo di comporto. Secondo i Giudici di legittimità ammettere come valido il licenziamento intimato ancor prima che le assenze del lavoratore abbiano esaurito il periodo massimo di comporto significherebbe consentire un licenziamento che, all’atto della sua intimazione, è ancora sprovvisto di alcuna giustificazione e non è sussumibile in altra autonoma fattispecie legittimante. Si tratterebbe, prosegue la Corte di Cassazione, di un licenziamento sostanzialmente acausale disposto al di fuori delle ipotesi residuali previste dall’ordinamento (lavoratori in prova, dipendenti domestici ecc.)

Superato il contrasto giurisprudenziale in ordine alla qualificazione del recesso datoriale, si rileva come la pronuncia non risolva, o comunque non pienamente, il tema delle conseguenze sanzionatorie derivanti dall’illegittimo comportamento datoriale. Si rileva, infatti, come possa generarsi una disparità di trattamento a seconda del numero di dipendenti impiegati dal datore di lavoro e alla disciplina concretamente applicabile al proprio rapporto. Come noto, infatti,  l’articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori sancisce, al comma 7, che il licenziamento intimato in violazione dell’articolo 2110 c.c. sia sanzionato con la c.d. tutela “reintegratoria attenuata” ovvero la ricostituzione del rapporto di lavoro e il versamento di una indennità risarcitoria a carico del datore di lavoro limitata a 12 mensilità globali di fatto.

La disposizione in parola non trova però applicazione ai lavoratori soggetti alla c.d. tutela obbligatoria, per i quali, invece, dovrebbero, almeno in teoria, trovare ingresso le normali regole che governano il negozio giuridico che permetterebbero ai lavoratori, i cui rapporti non rientrano nell’alveo di applicazione dello Statuto dei Lavoratori, di ottenere la tutela reintegratoria c.d. piena, ovvero la ricostituzione del rapporto di lavoro e il diritto a vedersi riconoscere una indennità risarcitoria non soggetta ad un tetto massimo, ma commisurata alle effettive mensilità non versate dal momento del licenziamento fino all’effettiva ripresa dell’attività lavorativa.

Medesimo risultato ci si deve attendere qualora il rapporto di lavoro sia disciplinato dalle c.d. “tutele crescenti” previste dal jobs act. Il comma 1 dell’articolo 2 del D.Lgs 23/15 prevede, infatti, la tutela reintegratoria piena quanto il licenziamento è invalido in quanto  determinato “da altre nullità espressamente previste dalla legge”

A ben vedere, pertanto, sebbene la Corte abbia ricondotto ad unità le diverse correnti giurisprudenziali relative alla qualificazione del licenziamento intimato durante il periodo di comporto, assistiamo, però, ancora oggi, ad una frantumazione della tutela riconosciuta al lavoratore in una pluralità di regimi giuridici non sempre coordinati tra di loro.

 

 

 

Trasferimento illegittimo del lavoratore

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Nel caso di trasferimento adottato in violazione dell’articolo 2103 c.c. l’inadempimento del datore di lavoro non giustifica in via automatica il rifiuto del lavoratore ad eseguire la prestazione lavorativa, in quanto, vertendosi in ipotesi di contratto a prestazioni corrispettive, trova applicazione il disposto dell’articolo 1460, secondo comma, c.c. in virtù del quale la parte adempiente può rifiutarsi di eseguire la prestazione a suo carico solo quando il rifiuto opposto sia conforme, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, a buona fede. Cassazione Civile, sez. lav, 11 maggio 2018, n. 11408

 

La fattispecie

 

La pronuncia in esame trae origine dalla vicenda di una dipendente che, rifiutando il trasferimento della propria sede lavorativa da Roma a Torino disposto dal datore di lavoro ai sensi dell’articolo 2103 c.c., veniva licenziata per giustificato motivo soggettivo. La lavoratrice impugnava il recesso datoriale sostenendo che il trasferimento era stato adottato dalla Società datrice di lavoro in assenza delle “comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive” imposte dall’articolo 2103 c.c.. La domanda della lavoratrice, respinta in prima istanza dal Tribunale, veniva, invece, accolta dalla Corte d’Appello di Roma che riteneva l’assenza delle ragioni “tecnico-produttive” motivo di nullità dell’atto di trasferimento e, a cascata, motivo di illegittimità del licenziamento intimato.

Il datore di lavoro proponeva ricorso in Cassazione con cinque diversi motivi tra i quali la denunciata violazione degli articoli 2103 c.c. e 1460 c.c..

La Suprema Corte, adottando una opzione ermeneutica completamente opposta a quella fatta propria dalla Corte territoriale, accoglieva il ricorso suddetto dichiarando legittimo il licenziamento intimato alla lavoratrice.

 

Nota

 

La Suprema Corte inizia il proprio iter motivazionale esaminando la tesi fatta propria dalla Corte d’Appello di Roma che definisce l’illegittimo trasferimento del lavoratore come esercizio di un potere “contra legem”. Secondo tale impostazione, l’adozione di un provvedimento di trasferimento in assenza delle “comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive” sarebbe di per sé sufficiente a legittimare il rifiuto del dipendente di prestare la propria attività presso la nuova sede lavorativa in quanto l’atto di trasferimento sarebbe totalmente inefficace.

La Corte di Cassazione mostra di non condividere l’impostazione adottata dalla Corte territoriale, preferendo, invece, una seconda corrente di pensiero (maggioritaria in giurisprudenza e dottrina) secondo la quale il trasferimento illegittimo del lavoratore sarebbe, invece, da ricondurre nell’ambito della disciplina degli effetti che caratterizzano i contratti a prestazioni corrispettive.

In tale contesto, secondo la Corte di Cassazione, sarebbe giustificata l’applicazione dello strumento di autotutela previsto dall’articolo 1460 c.c., l’eccezione di inadempimento, appunto, che consentirebbe al lavoratore di astenersi, di fronte all’inadempimento datoriale, dalla prestazione lavorativa.

Il trasferimento illegittimo, in altre parole, integrerebbe un inadempimento parziale del contratto da parte del datore di lavoro, che giustificherebbe il rifiuto del dipendente a prestare la propria attività,  solo, però, in presenza di particolari condizioni, alcune di natura sostanziale ed altre procedimentali.

La Cassazione precisa, sul punto, come il rifiuto del lavoratore, per poter considerarsi legittimo, debba, in prima battuta, accompagnarsi all’offerta di eseguire la prestazione originariamente concordata tra le parti, ovvero l’offerta, da parte del dipendente, di continuare a lavorare presso l’originaria sede lavorativa.

In secondo luogo, affinchè il rifiuto del lavoratore possa considerarsi legittimo, è necessario che il suo comportamento sia compatibile con il principio di buona fede, di leale collaborazione tra le parti e di reciproca correttezza. In quest’ottica, il Giudice dovrà valutare la gravità dell’inadempimento datoriale e l’adeguatezza del comportamento del dipendente sotto il profilo della proporzionalità, valutando l’incidenza del comportamento delle parti sul sinallagma contrattuale e, in generale, sull’equilibrio degli interessi dedotti in contratto.

Se il trasferimento imposto dal datore di lavoro non dovesse determinare un rilevante squilibrio degli interessi delle parti, ecco, allora, secondo la Cassazione, che il rifiuto opposto dal lavoratore di trasferirsi sarebbe ingiustificato ed illegittimo.

L’analisi del bilanciamento degli interessi delle parti è riservato all’apprezzamento del giudice di merito. La Giurisprudenza ha, comunque, individuato una serie di indici dai quali, con opportuna cautela, è possibile desumere la buona fede del lavoratore. Secondo alcuni arresti giurisprudenziali, infatti, assumerebbero rilevanza: la preventiva comunicazione effettuata dal lavoratore in sede stragiudiziale dei motivi a sostegno dell’eccezione di inadempimento; la concreta incidenza della richiesta di trasferimento sulle fondamentali esigenze di vita del lavoratore; la puntuale esplicazione (o sua omissione) da parte del datore di lavoro delle esigenze tecnico produttive alla base del trasferimento stesso.

Nel caso di specie, la Corte, rilevata la totale assenza delle ragioni a sostegno dell’eccezione di inadempimento sollevata dal lavoratore, riteneva legittimo il licenziamento intimato alla dipendente e provvedeva a cassare, con rinvio, la sentenza della Corte d’Appello di Roma.

I Riders sono lavoratori autonomi ma assistiti da alcune tutele del lavoro subordinato. Corte d’Appello di Torino, 4 febbraio 2019, n.26

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L’articolo 2 del D. Lgs 81/15 (jobs act) individua un terzo genere, quello del lavoro c.d. “etero-organizzato”, che si pone tra il rapporto di lavoro subordinato di cui all’articolo 2094 c.c. e la collaborazione come prevista dall’articolo 409 c.p.c. evidentemente per garantire maggiore tutela alle nuove fattispecie di lavoro. L’applicazione dell’articolo 2 del D.lgs 81/2015 non comporta la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra le parti, ma per ogni altro aspetto, e in particolare per quel che riguarda sicurezza e igiene, retribuzione diretta e differita, limiti di orario, ferie e previdenza, il rapporto è regolato dalla disciplina del lavoro subordinato. (Corte d’Appello di Torino 4 febbraio 2019, n.26)

 

La fattispecie

 

La pronuncia della Corte Torinese trae origine dalla vicenda di cinque lavoratori che, muniti di bicicletta e smartphone, svolgevano per conto di una nota società, in qualità di collaboratori coordinati continuativi, attività di consegna a domicilio di pasti e bevande. In particolare, mediante una applicazione messa a disposizione dalla società committente i lavoratori, attraverso il proprio smartphone, erano in grado di accettare liberamente i diversi turni di consegna mettendosi così a disposizione del datore di lavoro solo nei giorni e fasce orarie di rispettivo gradimento.

La Corte d’Appello, al termine di una istruttoria che, come detto, faceva emergere l’estrema libertà dei “fattorini”, i quali potevano disporre della propria prestazione lavorativa accettando o meno i singoli incarichi e, addirittura, recedendo liberamente da quelli già confermati, riteneva di escludere la natura subordinata dei rapporti intercorrenti tra i lavoratori e la Società committente. Ciò nonostante, dato che le prestazioni lavorative (le consegne a domicilio) si svolgevano, comunque, in un contesto predeterminato dalla società committente per quanto concerne il tempo ed il luogo, la Corte d’Appello riteneva di dover applicare al caso di specie l’articolo 2 del D.Lgs 81/15, riconoscendo ai lavoratori alcune delle garanzie proprie del lavoro subordinato.

 

Nota

 

La sentenza della Corte Torinese costituisce un importante arresto giurisprudenziale che definisce i limiti e le caratteristiche delle c.d collaborazioni “etero-organizzate”, previste nel 2015 dal Jobs Act. In particolare, secondo la Corte d’Appello di Torino, il Legislatore, con l’articolo 2 del Decreto Legislativo 81 del 2015, avrebbe introdotto nel nostro ordinamento un terzo tipo di rapporto di lavoro che si pone accanto a quello subordinato e a quello autonomo.

La Corte d’Appello di Torino ha chiarito come le collaborazioni coordinate continuative, anche se organizzate dal committente per ciò che riguarda il tempo della prestazione e il luogo di esecuzione della stessa, sono da considerarsi rapporti di lavoro autonomo che, proprio in virtù dell’intensità del controllo datoriale, sono assistiti da alcune delle garanzie tipiche del rapporto subordinato.

Secondo la Corte, pur senza sconfinare nel potere gerarchico disciplinare proprio del lavoro subordinato, la collaborazione è qualificabile come “etero-organizzata” quando è ravvisabile una effettiva integrazione funzionale del lavoratore nell’organizzazione produttiva del committente, in modo che la prestazione lavorativa finisca con l’essere strutturalmente legata all’organizzazione stessa in una maniera che, quantitativamente e qualitivamente intesa, eccede la semplice coordinazione prevista dall’articolo 409 c.p.c..

L’ibrido così concepito troverebbe il proprio tratto distintivo nella peculiarità dello svolgimento della prestazione lavorativa. Se tale prestazione, pur non essendo subordinata e quindi non soggetta al rigido potere direttivo datoriale, risulta comunque influenzata dal datore di lavoro nei tempi e luoghi di esecuzione dovrà essere tutelata “quasi” come se fosse di natura subordinata. Il “quasi” appena menzionato rappresenta l’aspetto problematico che la Corte Torinese non chiarisce fino in fondo. In altre parole, non è chiaro quali delle tutele proprie del rapporto di lavoro subordinato debbano essere estese anche alle collaborazioni “etero-organizzate” e quali no e, soprattutto, perché.

La Corte d’Appello di Torino non si addentra in classificazioni ed analisi organiche, limitandosi ad affermare che resterebbe esclusa l’applicazione della disciplina relativa ai licenziamenti, mentre troverebbero ingresso le restanti garanzie ovvero quelle, ad esempio, di natura retributiva e previdenziale, nonchè le altre forme di tutela previste dal Legislatore e dal ccnl (applicabile) per il lavoro subordinato.

Secondo la Corte d’Appello di Torino, pertanto, deve essere riconosciuto al collaboratore “etero – organizzato”, l’inquadramento e la retribuzione che gli spetterebbe se, per svolgere la medesima attività, fosse assunto come lavoratore subordinato.

La pronuncia oggi esaminata costituisce una inversione di rotta rispetto all’orientamento in precedenza espresso dal Ministero del Lavoro con la  Circolare n 3-2016, che, nel leggere l’articolo del D.Lgs 81/15, individuava una presunzione (relativa) di subordinazione per tutte quelle attività che venivano definite dal datore di lavoro nel tempo e nel luogo di esecuzione della prestazione lavorativa.

Inidoneità fisica alla mansione e licenziamento del lavoratore

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“La sopravvenuta infermità permanente e la conseguente impossibilità della prestazione lavorativa, quale giustificato motivo di recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro subordinato, non è ravvisabile nella sola ineleggibilità dell’attività attualmente svolta dal prestatore, ma può essere esclusa dalla possibilità di altre attività riconducibile – alla stregua di un’interpretazione del contratto secondo buona fede – alle mansioni attualmente assegnate o a quelle equivalenti o, se ciò è impossibile, a mansioni inferiori, purché essa attività sia utilizzabile nell’impresa, secondo l’assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall’imprenditore” Cassazione Sezione Lavoro 26 ottobre 2018, n. 27243

 

La pronuncia in oggetto esamina le conseguenze della sopravvenuta inidoneità, sia essa fisica o psichica, del lavoratore alla mansione per la quale è stato assunto e della consequenziale facoltà del datore di lavoro di licenziare il dipendente, non più idoneo, per giustificato motivo oggettivo. Secondo i principi già consolidatesi nella giurisprudenza di legittimità nel caso in cui si verifichi la sopraggiunta impossibilità d’esecuzione della prestazione lavorativa, l’ordinamento impone un bilanciamento tra interessi costituzionalmente protetti, che si concretizzano, da un lato, nella protezione dei soggetti svantaggiati e, dall’altro, nell’interesse del datore di lavoro ad una collocazione del lavoratore nella realtà organizzativa.

Il punto di contatto tra le due diverse esigenze si traduce nell’obbligo per il datore di lavoro di adibire il lavoratore inabile a mansioni equivalenti o anche inferiori rispetto a quelle precedentemente ricoperte purchè disponibili all’interno dell’organizzazione aziendale. L’obbligo suddetto impone, altresì, al datore di lavoro di approntare una serie di accorgimenti organizzativi diretti ad agevolare il nuovo inserimento del lavoratore inabile, sicchè il comportamento secondo buona fede imposto al datore di lavoro gli impedisce di rifiutare la prestazione lavorativa solo quando ciò comporti oneri organizzativi ritenuti eccessivi da valutarsi tenuto conto delle peculiarità dell’azienda e delle risorse finanziarie disponibili. Non solo, l’obbligo di buona fede imposto al datore di lavoro trova un ulteriore limite nei diritti acquisiti dagli altri lavoratori che non possono essere pregiudicati a loro volta dal mutamento dell’organizzazione aziendale che si renderebbe necessaria per accogliere il lavoratore disabile. E’ difficile definire anticipatamente i contorni dell’obbligo di buona fede imposto al datore di lavoro che sono mutevoli e soffrono di numerose variabili non da ultime la sensibilità del Giudice e il contesto storico territoriale in cui si svolge la vicenda. Per dare una idea del contenuto che può assumere l’obbligo di buona fede imposto al datore di lavoro, si evidenzia come la Corte di Cassazione con una recente pronuncia,  n. 6798 del 2018,   abbia confermato la sentenza del giudice di merito che aveva ritenuto appropriate e non eccessivamente sproporzionate le misure datoriali concernenti l’assegnazione di una determinata postazione di lavoro del lavoratore disabile e l’adozione di alcuni accorgimenti organizzativi (nella specie, svolgimento delle mansioni di saldatore nell’ambiente officina, piuttosto che nella cementeria, e spolveramento delle parti meccaniche provenienti dallo stabilimento di produzione, con ricovero presso zona dedicata).

In definitiva, il diritto del lavoratore disabile all’adozione delle misure tecniche-organizzative che permettono il suo reinserimento in azienda trova un limite nell’organizzazione interna all’impresa e, in particolare, nel mantenimento degli equilibri finanziari e nel diritto degli altri lavoratori alla conservazione delle mansioni assegnate.

Nel caso cui si riferisce la sentenza ora esaminata, un lavoratore, divenuto ipovedente veniva licenziato dal proprio datore di lavoro per giustificato motivo oggettivo, concretizzatosi, nella specie, nell’impossibilità sopravvenuta di esecuzione della prestazione lavorativa.  I Giudici di merito, uniformandosi all’indirizzo giurisprudenziale consolidato, ritenevano assolto l’obbligo della società datrice di lavoro di tutela del lavoratore disabile in considerazione dell’accertata insussistenza di mansioni equivalenti o inferiori da affidare al lavoratore stesso. In particolare, la Corte territoriale, anche a fronte dell’analitica indicazione dell’attività svolta dalla società e dell’organizzazione assunta, effettuava un’approfondita disamina istruttoria in ordine ad una serie di mansioni ritenute dallo stesso lavoratore compatibili con la propria condizione di disabilità (addetto alle fotocopie, addetto alla reception-centralino, addetto alla mensa, addetto ai resi, addetti agli uffici) giungendo a ritenere, per un verso, tutti i suddetti compiti incompatibili con l’inabilità del lavoratore e, per l’altro, intangibile la posizione degli altri lavoratori. In conclusione, pacifica la situazione di disabilità del dipendente, il datore di lavoro assolveva l’onere imposto dall’art. 5 della legge n. 604 del 1966 di provare il giustificato motivo di licenziamento dimostrando che, nell’ambito dell’organizzazione aziendale e del rispetto delle mansioni assegnate al restante personale in servizio, non vi era alcun accorgimento pratico – comportante un onere finanziario proporzionato alle dimensioni e alle caratteristiche dell’impresa e nel rispetto delle condizioni di lavoro dei colleghi dell’invalido – applicabile alla mansione (già assegnata o equivalente ovvero inferiore) svolta dal lavoratore ed appropriato alla disabilità. Tale orientamento, ritenuto condivisibile dagli Ermellini, è stato confermato dalla Corte di Cassazione che respingeva il ricorso proposto dal lavoratore.

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e limiti temporali dell’obbligo di repechage.

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Affinchè il licenziamento per giustificato motivo oggettivo sia legittimo, il datore di lavoro deve provare che al momento dell’intimazione del recesso non sussistevano, all’interno dell’organizzazione aziendale, altre posizioni lavorative analoghe a quella soppressa alle quali il lavoratore licenziato avrebbe potuto essere adibito tenuto conto della professionalità acquisita anche con riferimento ad un congruo lasso temporale. (Cassazione Sezione Lavoro 5 dicembre 2018, n. 31495)

La Corte di Cassazione, nel confermare in tema di licenziamento per GMO la sussistenza in capo al datore di lavoro di un obbligo di repechage, con la pronuncia in esame, definisce i limiti di tale obbligo  da un punto di vista temporale, precisando il Collegio che la valutazione tecnico/organizzativa alla base del dovere di rimpiego non può limitarsi ad una prospettiva di ricollocazione dell’unità lavorativa solamente istantanea, ovvero al momento del recesso. Viceversa, il Collegio precisa che l’analisi del datore di lavoro deve avere ad oggetto l’assetto organizzativo anche in considerazione di un arco di tempo successivo al licenziamento che la Corte di Cassazione definisce “congruo”.

Nel caso di specie, il datore di lavoro aveva intimato ad un proprio dipendente un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sostenendo la soppressione del posto di lavoro del lavoratore per un incremento dell’automazione del reparto produttivo. Il lavoratore impugnava il recesso e, tra le varie censure, lamentava l’inadempimento dell’obbligo di repechage. In particolare, il lavoratore sosteneva che il proprio datore di lavoro, al momento del recesso, fosse a conoscenza della prossima disponibilità di due posizioni di capo area dimissionari, caratterizzate da mansioni compatibili ed equivalenti rispetto a quelle ricoperte dal ricorrente e ciò nonostante il datore di lavoro provvedeva al licenziamento assumendo successivamente nuove unità per sostituire i lavoratori dimissionari.

Dopo una fase di merito sfavorevole al dipendente, le istanze del lavoratore venivano accolte dalla Suprema Corte che, con la sentenza in parola, ha esteso l’ambito di operatività dell’obbligo di repechage estendendo l’esame di fatto anche ad avvenimenti successivi al recesso.

Contestazione disciplinare tardiva, nessuna reintegra.

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Le Sezioni Unite della Suprema Corte, con la natalizia sentenza del 27 dicembre 2017, n. 30985, risolvono il contrasto giurisprudenziale sulle conseguenze derivanti dal licenziamento intimato sulla scorta di una contestazione disciplinare non tempestiva.

Sul punto si registravano, sia in sede di legittimità, che di merito (anche all’interno dello stesso Tribunale) due diversi orientamenti: uno che negava il carattere sostanziale al vizio della intempestiva contestazione disciplinare, con conseguente applicazione della tutela indennitaria, e un altro che reputava, invece, l’immediatezza della contestazione alla stregua di un elemento costitutivo del licenziamento, la cui mancanza consentiva l’applicazione della tutela reintegratoria, anche nella vigenza del novellato articolo 18 dello Statuto dei lavoratori.

Con la decisione in commento gli Ermellini sposano la tesi della tutela indennitaria “forte” senza reintegra.

Afferma la Corte come, nell’ipotesi presa in esame, fosse innegabile la sussistenza del fatto posto a fondamento del provvedimento espulsivo, ma che, se da una parte rilevava l’interesse del datore di lavoro al funzionamento complessivo dell’impresa, dall’altra anche il datore di lavoro fosse tenuto all’osservanza “di quei fondamentali precetti che presiedono all’attuazione dei rapporti obbligatori e contrattuali e che sono scolpiti negli articoli 1175 e 1375 c.c., vale a dire i precetti di correttezza e buona fede, quanto mai importanti nell’esercizio del potere disciplinare atto ad incidere sulle sorti del rapporto e sulle relative conseguenze giuridiche ed economiche, ragion per cui deve essere improntato alla massima trasparenza.

Quindi, se il datore di lavoro viola tali doveri, ritardando oltremodo e senza un’apprezzabile giustificazione la contestazione disciplinare, il problema non e’ piu’ quello della violazione dell’articolo 7 dello Statuto dei lavoratori, quanto piuttosto l’altro della interpretazione secondo buona fede della volontà delle parti nell’attuazione del rapporto di lavoro.

Invero, posto che l’obbligazione dedotta in contratto ha lo scopo di soddisfare l’interesse del creditore della prestazione, l’inerzia del datore di lavoro di fronte alla condotta astrattamente inadempiente del lavoratore puo’ essere considerata quale dichiarazione implicita, per facta concludentia, dell’insussistenza in concreto di alcuna lesione del suo interesse. E se e’ vero che ciascun contraente deve restare vincolato agli effetti del significato socialmente attribuibile alle proprie dichiarazioni e ai propri comportamenti, la successiva e tardiva contestazione disciplinare non puo’ che assumere il valore di un inammissibile “venire contra factum proprium”, la cui portata di principio generale e’ stata ormai riconosciuta dalla giurisprudenza di legittimita’ argomentando proprio sulla scorta della sua contrarieta’ ai principi di buona fede e correttezza di cui agli articoli 1175 e 1375 c.c..                                                                                                                                                                             Con la conseguenza che, sussistendo l’inadempimento posto a base del licenziamento, ma non essendo tale provvedimento preceduto da una tempestiva contestazione disciplinare a causa dell’accertata contrarietà del comportamento del datore di lavoro ai canoni di correttezza e buona fede, la conclusione non puo’ essere che l’applicazione dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, comma 5.”

Ovviamente tale impostazione comporta che nel regime derivante dall’applicazione del d.lgs. n. 23/2015 la conseguenza sarà quella prevista dall’art.3 comma 1 e cioè la tutela indennitaria da 4 a 24 mensilità a seconda dell’anzianità di servizio del dipendente.